법무사시험 상업등기법 2011년 기출문제 [44번]

【문 44】 비송사건의 재판에 대한 불복절차에 관한 다음의 설명 중 가장 옳은 것은? (법무사시험 17회)

① 비송사건의 재판에 대한 통상항고를 포함한 모든 항고는 재판의 고지가 있은 날부터 1주일 이내에 하여야 하고, 그 기간은 불변기간이다.

 

② 비송사건 중 신청에 의하여서만 재판을 하여야 할 경우에 신청을 각하한 재판에 대하여는 신청인에 한하여 항고할 수 있다.

 

③ 비송사건 중 즉시항고를 허용하는 재판에서는 즉시항고의 제기에 의하여 원재판의 확정이 차단되므로, 특별한 규정이 없더라도 집행정지의 효력이 있다.

 

④ 비송사건에 대한 항고법원의 재판은 결정으로 행하여지는데, 사정에 따라 이유를 붙이는 것을 생략할 수 있다.

 

⑤ 항고법원은 항고가 이유 없는 때에는 항고를 기각하여야 하나, 재판의 이유가 정당하지 아니한 이상 다른 이유에 따라 그 재판이 정당하다고 인정되는 때에도 항고를 기각하여서는 안된다.

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정답 :

②

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해설 :

재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다(비송 20①). 신청에 의하여만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판에 대하여는 신청인만 항고할 수 있다(비송 20②).

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① 보통항고는 기간의 정함이 없는 항고로써 원재판의 취소⋅변경을 구할 이익이 있는 동안은 언제든지 할 수 있다.

 

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③ 집행정지의 효력

1. 원칙 :
   항고는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 집행정지의 효력이 없다(비송 21). 비송사건의 재판의 효력은 고지에 의하여 생기는 것이므로, 이미 재판의 고지가 있는 이상 항고를 하더라도 원심재판의 형성력, 집행력에는 아무런 영향도 미치지 않는 것이 원칙이다.
2. 예외 :
   법률이 특히 항고에 집행정지의 효력을 부여하고 있는 경우에는 항고의 제기로 인하여 그 재판의 형성력과 집행력은 정지되고 항고법원의 재판의 확정시까지 원심재판에 기한 집행은 할 수 없으며, 또 원심재판의 권리관계는 형성되지 않는다. 법률이 항고에 집행정지의 효력을 부여하고 있는 경우는 다음과 같다.
    
   • 직무대행자의 상무외의 행위허가신청에 대한 인용결정에 대한 즉시항고(비송 85③)
   • 액면미달발행인가신청을 인가한 재판에 대한 즉시항고
   • 주식의 매수가액 결정을 인가한 재판에 대한 즉시항고
   • 신주발행 무효로 인하여 신주주가 받을 금액증감신청에 대한 즉시항고(비송 89, 85③)
   • 회사의 해산명령결정에 대한 즉시항고(비송 91)
   • 합병회사 채무부담부분 결정에 대한 즉시항고(비송 100, 85③)
   • 유한회사와 외국회사 영업소폐쇄결정에 대한 즉시항고(비송 101, 85③)
   • 사채권자집회의 결의허가신청에 대한 즉시항고(비송 113②, 85③)
   • 과태료재판에 대한 즉시항고(비송 248③)
   • 부정한 목적으로 신탁선언에 의하여 설정된 신탁의 종료재판(비송 40④)
   • 이익에 반하는 행위에 대한 법원의 허가(비송 44의8⑤)
   • 신탁변경의 재판(비송 44의14⑤)
   • 수익권 매수가액의 결정(비송 44의15⑤)
   • 사정변경에 의한 신탁종료의 재판(비송 44의16④) 

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④ 항고법원의 재판에는 이유를 붙여야 한다(비송 22).

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⑤ 항고법원의 심리 결과 항고가 부적법하다고 인정할 때에는 항고를 각하하고, 항고의 이유가 없거나 원결정의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 결정이 정당하다고 인정할 때에는 항고를 기각하는 것은 민사소송에서의 항고와 같다(비송 23, 민소 443,414).

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