법무사시험 상업등기법 2017년 기출문제 [40번]

【문 40】 재판상 대위에 관한 사건과 관련한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (법무사시험 23회)

① 채권의 기한이 도래하기 전에 채권자대위권을 행사함에 있어서는 보전행위를 제외하고 법원의 허가를 받아야 한다.

 

② 대위신청을 허가한 재판은 신청인에게 고지하여야 할 뿐만 아니라 직권으로 이를 채무자에게도 고지하여야 한다.

 

③ 대위신청을 허가한 재판에 대하여 채무자의 즉시항고가 있는 경우에는 채권자는 대위권을 행사할 수 없다.

 

④ 재판상의 대위는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하고, 대위신청은 서면이나 구술로 할 수 있다.

 

⑤ 법원이 심리한 결과 신청이 이유 있다고 인정할 때에는 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 허가할 수 있다.

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정답 :

③

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해설 :

대위의 신청을 각하한 재판에 대하여는 채권자가 즉시항고를 할 수 있다(비송 50①). 대위의 신청을 허가한 재판에 대하여는 채무자가 즉시항고를 할 수 있다(비송 50②). 위 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없기 때문에 채무자의 즉시항고가 있는 경우에도 채권자는 대위권을 행사할 수 있다.

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① 채권자대위란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대신 행사하는 것을 말한다(민 404①본문). 채권자대위권은 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 행사할 수 없는 것이 원칙이다(민 404②본문). 그러나 보존행위인 경우(민 404②단서) 또는 법원의 허가를 얻은 경우(민 404②본문)에는 그 채권의 기한전일지라도 대위를 할 수 있다. 이처럼 법원의 허가를 얻어 대위하는 것을 재판상대위라 한다. 즉, 채권자는 자기 채권의 기한 전에 채무자의 권리를 행사하지 아니하면 그 채권을 보전할 수 없거나 보전하는데 곤란이 생길 우려가 있을 때에는 재판상의 대위를 신청할 수 있다(비송 45).

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② 대위의 신청을 허가한 재판은 직권으로 채무자에게 고지하여야 한다(비송 49①). 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다(비송 49②).

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④ 재판상의 대위는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(비송 46). 법률에 특별한 규정이 없으므로, 비송사건절차법이 정한 일반원칙에 의한다(비송 8,9). 따라서, 대위신청은 서면이나 구술로 할 수 있다.

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⑤ 법원은 대위의 신청이 이유 있다고 인정한 경우에는 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 허가할 수 있다(비송 48).

 

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